Europeisk arbetsrätt så komplex att rättssäkerheten är i fara

Boken, ”Europa og den nordiske aftalemodel” är resultatet av ett projekt inom Nordens fackliga samorganisation, och belyser de utmaningar som de nordiska ländernas arbetsrättsliga system ställs inför i mötet med EU-rätten, EES-avtalet och den Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter.

Bokens redaktör, professor Jens Kristiansen vid Köpenhamns universitet, konstaterar att arbetsrättssystemen i de nordiska länderna har flera gemensamma kännetecken.  Organisationsgraden är hög både på löntagarsidan och på arbetsgivarsidan, kollektivavtal spelar en viktig roll i de arbetsrättsliga systemen, avtalen som regel innehåller en heltäckande reglering av löne- och anställningsvillkor i branschen eller yrket och arbetsrättslig lagstiftning spelar en begränsad roll i jämförelse med i de flesta andra europeiska länder,.

De här systemen påverkas nu av några generella utvecklingstendenser.

En sådan tendens är att rättssystemet blir alltmer invecklat. Redan EU- och EES-rätten, som tolkas av EU-domstolen respektive Eftadomstolen, är komplexa i sig. Samtidigt samspelar de i allt högre grad med Europakonventionen för mänskliga rättigheter som tolkas av en tredje domstol, nämligen Europadomstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg. 

När medlemsstaterna gav EU befogenhet att anta regler om arbets- och anställningsvillkor var de mycket bestämda med att löneförhållanden och stridsåtgärder fortfarande helt och hållet skulle fortsätta att vara deras egen sak. EU kan alltså inte anta direktiv om löneförhållanden eller rätten att vidta stridsåtgärder. Men senare har det som bekant visat sig att fackliga stridsåtgärder kan innebära ett otillåtet hinder mot etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. Det har också visat sig att EU kan uppmana medlemsstaterna att reformera sina lönesystem inom ramarna för den samordnade politiken  för ekonomi och sysselsättning. Att Unionen inte har befogenhet att anta direktiv om en viss fråga, hindrar alltså inte att den kan lägga sig i samma fråga enligt fördragsregler som ger den befogenhet att agera på andra områden, påpekar Jens Kristiansen.

Det finns också en komplicerad rangordning mellan olika typer av regler som gör det allt svårare att förutse hur långt rättigheter och skyldigheter enligt olika arbetsrättsliga direktiv sträcker sig. Utstationeringsdirektivet säger till exempel att det är medlemsstaternas sak att bestämma vad som är minimilön. Men direktivet ska ju inte enbart skydda de utstationerade arbetstagarna och förebygga social dumpning, utan också främja den fria rörligheten som är fastlagd i fördragen. Eftersom EU:s fördrag, EES-avtalet och i EUs stadga om grundläggande rättigheter står över direktiv i rang är det följaktligen osäkert hur stor frihet medlemsstaterna faktiskt har. Det blir inte enklare av att det finns två olika domstolar, Eftadomstolen och EU-domstolen, som uttalar sig om samma fråga och som inte är riktigt på samma linje. 

Ändrad balans mellan lag och avtal

En annan tendens är att lagstiftaren har fått en mer framträdande roll i förhållande till arbetsmarknadens parter. Det är ju i första hand staten som har ansvar för att EES-rätten, EU-rätten och Europakonventionen efterlevs, och det kräver någon form av lagstiftat ramverk. Därför råder det inget tvivel om att genomförandet av olika EES-/EU-rättsliga regler förskjuter balansen till förmån för lagstiftning, menar Jens Kristiansen. 

Några mer grundläggande förändringar i arbetsfördelningen mellan arbetsmarknadens parter och lagstiftaren har dock inte skett i de nordiska länderna. Det tycks bero på två saker:

För det första har medlemsstaterna bara överlåtit begränsade befogenheter till EU att anta regler på det arbetsrättsliga området. Det är inte möjligt för EU att anta direktiv om en rad fackligt och politiskt känsliga frågor, till exempel föreningsrätt och rätt att vidta stridsåtgärder, löneförhållanden, anställningsskydd och tjänstepensioner. 

För det andra har arbetsmarknadens parter och lagstiftarna i de nordiska länderna uppenbarligen varit överens om att genomföra EU-/EES-rättsliga förpliktelser på ett sätt som så lite som möjligt krockar med den existerande arbetsfördelningen. I alla länderna har de arbetsrättsliga direktiven lett till fler lagregler som rör anställningsavtalen, men inte till någon heltäckande lagstiftning och löne- och anställningsvillkor. 

En av de mest iögonfallande tendenserna är att domstolar har fått en mer framträdande roll i förhållande till lagstiftaren och arbetsmarknadens parter. Domstolar har fått en rättskipande funktion, eftersom de är skyldiga att så långt det går tolka inhemska regler så att de stämmer överens med EU-/EES-rätten och Europakonventionen, och kontrollera att den nationella rätten lever upp till landets förpliktelser enligt dessa.

På så sätt begränsas det vida politiska handlingsutrymme som lagstiftaren och arbetsmarknadens parter normalt har haft i de nordiska länderna. Både de inhemska och de europeiska domstolarna har tagit ställning till ett stor antal saker som i nordisk tradition i huvudsak har uppfattats som rent politiska frågor. Det gäller till exempel om ett statligt ingrepp i en arbetskonflikt är ett otillåtet ingrepp i föreningsfriheten, om fackliga stridsåtgärder är förenliga med den fria rörligheten för tjänster och om en lagfäst åldersgräns för när en anställning automatiskt ska upphöra är åldersdiskriminerande. I alla tre fallen har lagstiftarens politiska bedömning varit underkastad domstolscensur mot bakgrund av vagt formulerade europeiska rättsprinciper.

Hot mot rättssäkerheten?

Domstolarnas mer framträdande roll har inte bara betydelse för det politiska handlingsutrymmet, utan också för arbetstagarnas och arbetsgivarnas möjligheter att lita på den inhemska lagstiftningen. När domstolarna ska tolka lagar och avtal så att de stämmer överens med landets europeiska förpliktelser kan det hända att privata organisationer får stå risken för att nationell rätt inte är förenlig  med EU-rätten. 

Som exempel nämner Kristiansen det svenska Laval-målet där Arbetsdomstolens majoritet inte tycktes ha några betänkligheter mot att döma fackföreningarna att betala höga skadestånd för att ha agerat på ett sätt som var tillåtet enligt svensk lag. Ett annat exempel är danska arbetsgivare som dömts att betala skadestånd för uppsägningar som varit tillåtna enligt dansk lag, men i strid med EU-rättens likabehandlingsprincip som förbjuder åldersdiskriminering.

Detta har nu gjort att Danmarks Højesteret har frågat EU-domstolen vad som ska väga tyngst – likabehandlingsprincipen eller rättssäkerhetsprincipen – det vill säga att människor ska kunna veta vad som gäller. Frågan är visserligen  neutralt formulerad, men i realiteten menar Højesteret att EU-domstolen lägger för liten vikt vid rättssäkerheten, konstaterar Jens Kristiansen.